外籍来华工作，HR最常遇到的10个高频合规问题

国门进一步开放后，国内企业的用人需求更趋于多元化，外籍来华就业人数日益增多，对于未曾聘请过外籍员工的企业来说，需要提前了解企业与外国人就业相关的法律规定，同时外国人也需了解中国的用工政策与制度，避免造成违法违规工作。

对此我们搜集了高频的问题，方便企业及外籍人士进一步了解。如计划办理工作许可时，因担心担心操作失当影响签证，可咨询我们获取解决方案。

Part.1

外籍人士在华就业需要哪些证件？

工作签证：外国人在中国从事工作，需要先获得工作签证（Z签证）。需要向中国驻外使领馆（签证中心）申请办理，

2. 居留许可：拿到工作签证后，还需要向当地出入境管理部门申请办理居留许可。居留许可的有效期通常与工作签证的有效期相同。

3. 工作许可证：外国人在中国从事工作还需要获得工作许可证，这个证件由当地外专局颁发，主要是为了确认外国人能够在中国从事该职业的合法资格。

需要特别注意的是，办理以上证件需要准备大量的公证、翻译、认证等文件，需要耗费一定的时间和精力。

备注：

工作许可证存在作废、无效、过期或就业证注明的单位与实际提供劳动的单位不一致的，将导致持有该工作许可证的外籍员工将被视为非法就业。

Part.2

企业与未获工作许可证的外国人签订的劳动合同是否有效？

无效！外国人未办理《就业许可证》《外国专家证》和《外国人工作许可证》即与中国境内的用人单位签订劳动合同，不能认定双方存在劳动关系，如双方发生纠纷，需按劳务关系处理。

【法律依据】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国人工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

Part.3

外国人未办理就业证的，能否主张用人单位支付经济补偿金？

一般不能。根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用”。

外国人，在中国提供劳动活动，虽然广州公司没有为其购买社会保险，但由于其没有办理就业证，属于违法就业，依法主张经济补偿金是得不到支持的。

Part.4

企业是否要为外籍员工缴纳社保？

《社会保险法》第九十七条规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。” 当外籍员工终止雇佣关系并注销就业证后，外籍员工通常会离开中国，加之外国人在其本国可能已经缴纳过相应的社会保险，所以可能会产生双重缴费的情形，如果严格要求来华工作外国人按照我国法律缴纳社会保险，可能会造成用人单位和外籍员工不必要的负担。我国目前已经同德国、日本、韩国、加拿大等国家通过双边协定的方式互相免除特定社会保险缴纳义务。

对于在中国缴纳了社会保险，但未达到领取养老金条件而离境的外国人，《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第五条规定：在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。

Part.5

外籍员工能否主张已与企业签订无固定期限劳动合同？

看地区。实践中，有的法院，如上海、四川、海南法院，根据《外国人在中国就业管理规定》，外国人劳动合同的期限最长不得超过五年之规定为强制性规范，认定双方约定无固定期限的条款无效。同时，有的法院，如北京、南京法院，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，认定用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

Part.6

劳动争议的管辖地在哪？

劳动争议由劳动合同履⾏地或⽤⼈单位所在地的劳动⼈事争议仲裁委员会管辖。若发⽣劳动争议的⽤⼈单位所在地与劳动合同履⾏地不在同一劳动⼈事争议仲裁委员会辖区的，用人单位和劳动者可选择对其更有利的仲裁委申请仲裁。

Part.7

劳动争议的适用法律是什么？

对于在中国提供劳动服务的外国人，常见涉外劳动关系可分为以下两种：

1）外国人直接受雇于中国企业；

2）外国人受雇于外国企业然后被派往在中国的子公司或分支机构。

对于第一种情况，外国员工的劳动关系在中国，无论外国人国籍，劳动争议均适用中国法处理；

对于第二种情况，外国员工的劳动关系在外企总部，企业无需与该员工签订劳动合同，但实践中，中国子公司给这些员工办理就业证时需提交形式劳动合同，从而赋予外籍员工在中国起诉的依据。此外，外国人由于办理了工作许可证，则可适用中国劳动法。

Part.8

企业与外国人劳动合同的约定哪些有效，哪些无效？

以上海为例：

根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险属于国家强制性规定，双方不得自由约定。而根据上海司法实践关于工作内容、违约责任、经济补偿计算方式等内容的约定不在《规定》的“禁区”之内，根据“法无明文禁止即可为”的解释原则，双方可自由约定。

Part.9

企业违法解除劳动合同是否要支付补偿/赔偿？

以上海为例：

1）双⽅对于违法解除有约定的从约定；⽆约定或约定不明的，外籍员⼯对违法解除赔偿⾦的诉讼请求⼀般难获⽀持；

2）鉴于企业有权单方注销工作许可证，导致外国劳动者无法合法就业，因此外籍员⼯对恢复劳动关系的诉讼请求⼀般难获⽀持；

3）尽管如此，上海高院的处理意见中倾向认为“参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持。” 从而突破劳动法的规定。

Part.10

企业拒给外籍员工开离职证明后果？

行政部门审批。申请审批主体为新用人单位，审批材料包括不限于离职证明和《外国人工作许可证》注销单，而这些单据由原用人单位出具。

若原用人单位不配合出具的，该外籍员工的工作许可证将无法顺利变更，不能在中国合法参加劳动。外籍员工可通过投诉或诉讼方式解决，企业承担因此造成的损失。

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